作者简介：李勇，东南大学博士生、南京市建邺区检察院副检察长。文章来源：《中国刑事法杂志》年第4期。注释已略，引用请以原文为准。
摘要司法实践动辄将故意伤害案件作为互殴而否定正当防卫。传统理论以伤害故意、报复动机、事先有无斗殴意图等作为认定互殴的标准，这种“意图中心论”的立场不具有可操作性，无法解决互殴的泛化问题。应当从正当防卫的优越利益原理出发，将互殴分为真正的互殴和不真正的互殴。真正的互殴应限定为双方事先约定相互攻击行为(简称“约架”)，只有这种意义上的互殴与防卫才是互斥关系，通过互殴认定时点的前置，既能防止互殴的泛化，又具有可操作性；不真正的互殴并非一概排斥防卫，回归到一般的故意伤害、防卫意图、预期侵害、自招侵害等框架下进行类型化的解决，在此基础上构建类型化的认定规则。与实体认定规则相适应，涉互殴案件的证明对象进行客观化和前置化的改造。一、引言
互殴与防卫是我国刑法理论和实践中最为复杂和混乱的问题之一。司法实践动辄将打架、伤害行为认定为互殴，导致互殴的泛化；理论界固守“互殴与防卫是互斥关系”的观念，缺乏对互殴的类型化、精细化的研究。一直以来，学界对于互殴与防卫关系的观点出奇得一致：互殴的双方都属于不法行为，因而都无权主张正当防卫，只有在特定情形下可能存在正当防卫：一方停止侵害，另一方继续侵害；轻微互殴中一方突然使用杀伤力很强的工具等。这种粗放式的研究加剧了互殴的泛化。刑法界在反思正当防卫条款“僵尸化”成因的时候，似乎遗漏了“互殴”这一重要因素。急需重新审视互殴与防卫的关系，对互殴中的正当防卫问题进行类型化的分析，并从实体和证据两个方面提出类型化的认定规则，按照案件的类别得出不同的解决方案。
一、互殴中正当防卫司法乱象的梳理
笔者对裁判文书网上年1月1日至年1月1日涉及互殴的故意伤害案一审刑事判决书进行统计分析，此类案件共计件，其中裁判理由涉及正当防卫的仅件，占案件总数的6.3%。在这件涉及正当防卫的案件中，涉及无罪判决的共计8件，其中以正当防卫为由判处无罪的仅1件；因证据不足全案判无罪的2件；因情节显著轻微判处无罪的1件；其余4件均为共同犯罪中其中一名被告人因证据不足而判无罪。上述数据表明，案件一旦涉及互殴，认定正当防卫的几率不到万分之一。不认定正当防卫的理由有的表述为“互殴”，有的表述为“均有伤害对方的故意”，有的表述为“不符合正当防卫的条件”等，实质的理由都与互殴有关。实践中，以互殴为由否定正当防卫的情形主要可以概括为以下类型：
（一）打架就是互殴
司法实践对故意伤害案件习惯于不论起因和是非对错，只要打架就认定为互殴。司法人员
